2021年1月4日，最高人民法院召開(kāi)了全國(guó)法院貫徹實(shí)施民法典工作會(huì)議。會(huì)議研究了當(dāng)前人民法院貫徹實(shí)施民法典工作中需要重點(diǎn)解決的法律適用問(wèn)題以及有關(guān)工作機(jī)制的完善問(wèn)題。為確保會(huì)議精神貫徹落實(shí)，并為人民法院在審判工作中準(zhǔn)確適用民法典提供指引，會(huì)后組織起草了《全國(guó)法院貫徹實(shí)施民法典工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《會(huì)議紀(jì)要》），已于2021年3月15日經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)。

一、背景

民法典通過(guò)后，最高人民法院立即部署開(kāi)展司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的全面清理工作，其中，與民法通則、物權(quán)法、擔(dān)保法、合同法、婚姻法、繼承法等配套的司法解釋是本次清理的重點(diǎn)內(nèi)容。經(jīng)過(guò)清理，上述司法解釋全部宣告廢止，同時(shí)其中的《關(guān)于適用物權(quán)法若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬贰蛾P(guān)于適用擔(dān)保法若干問(wèn)題的解釋》、婚姻法、繼承法相關(guān)司法解釋等相應(yīng)編纂為《關(guān)于適用民法典物權(quán)編的解釋?zhuān)ㄒ唬贰蛾P(guān)于適用民法典有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》《關(guān)于適用民法典婚姻家庭編的解釋?zhuān)ㄒ唬贰蛾P(guān)于適用民法典繼承編的解釋?zhuān)ㄒ唬返人痉ń忉?。《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)民通意見(jiàn)）《關(guān)于適用合同法若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)合同法解釋一）《關(guān)于適用合同法若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)合同法解釋二），根據(jù)審委會(huì)決議要求，對(duì)清理后不與民法典沖突的內(nèi)容予以保留，通過(guò)會(huì)議紀(jì)要形式為司法實(shí)踐提供指引，并為下一步制定總則編、合同編的司法解釋進(jìn)一步積累經(jīng)驗(yàn)。

二、《解釋》所遵循的原則

《會(huì)議紀(jì)要》分為3個(gè)部分，共計(jì)21條，主要內(nèi)容如下：

第一部分規(guī)定民法典總則編、合同編相關(guān)制度的適用問(wèn)題。本部分共計(jì)12條，其中6-11條規(guī)定合同編有關(guān)制度的適用問(wèn)題，涉及合同必備條款及合同條款的補(bǔ)充、格式條款提供方履行提示說(shuō)明義務(wù)的合理方式、代位權(quán)訴訟中債務(wù)人怠于行使權(quán)利影響債權(quán)人到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)的認(rèn)定、撤銷(xiāo)權(quán)訴訟中不合理的低價(jià)或高價(jià)的認(rèn)定和舉證責(zé)任分配、違反后合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)賠償實(shí)際損失、違約金調(diào)整的計(jì)算基礎(chǔ)、參考標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任等問(wèn)題。

第二部分規(guī)定民法典及相關(guān)司法解釋的銜接適用問(wèn)題。本部分共計(jì)6條。在司法解釋清理過(guò)程中，最高人民法院廢止了116件司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件，修改了111件司法解釋?zhuān)轮贫?span lang="EN-US">7件司法解釋?zhuān)碛?span lang="EN-US">364件司法解釋繼續(xù)保留適用。因此，有關(guān)司法解釋在實(shí)踐中如何適用，如廢止的司法解釋是否一概不得適用、修改前后的司法解釋如何適用等問(wèn)題，以及相應(yīng)引起的法律、司法解釋如何引用的問(wèn)題，都有必要予以明確。

第三部分規(guī)定了切實(shí)加強(qiáng)適用民法典的審判指導(dǎo)和調(diào)查研究工作。本部分共計(jì)3條，主要目的是從價(jià)值理念及工作機(jī)制層面為各級(jí)人民法院準(zhǔn)確適用民法典提供指引。

三、民法典總則編、合同編適用中的重點(diǎn)問(wèn)題

《會(huì)議紀(jì)要》第11條規(guī)定了違約金司法酌增酌減的有關(guān)問(wèn)題，在合同法解釋二第28條、第29條規(guī)定的基礎(chǔ)上作了相應(yīng)調(diào)整。具體如下：

違約金計(jì)算基礎(chǔ)的問(wèn)題。明確違約金調(diào)整的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)按照民法典第五百八十四條規(guī)定確定，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違約可能造成的損失。

《九民紀(jì)要》第50條規(guī)定：認(rèn)定約定違約金是否過(guò)高，一般應(yīng)當(dāng)以合同法第一百一十三條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。這一規(guī)定具有合理性，應(yīng)當(dāng)予以吸收。同時(shí)，認(rèn)定違約金低于所造成的損失，也有必要堅(jiān)持同一標(biāo)準(zhǔn)。

綜合考慮各方意見(jiàn)，并征詢(xún)立法機(jī)關(guān)意見(jiàn)，最終采納了多數(shù)意見(jiàn)。由于將申請(qǐng)司法酌減的計(jì)算基準(zhǔn)由原來(lái)的實(shí)際損失改為民法典第五百八十四條規(guī)定的損失，本條相應(yīng)地在人民法院應(yīng)當(dāng)兼顧的綜合因素中刪除“預(yù)期利益”，因?yàn)轭A(yù)期利益因素已包含在民法典第五百八十四條規(guī)定的“損失”當(dāng)中。

在具體適用時(shí)，要注意對(duì)本條規(guī)定的“綜合因素”的把握。

一是合同履行情況。包括瑕疵履行的嚴(yán)重程度、遲延履行的時(shí)間長(zhǎng)短、部分履行對(duì)合同的影響程度，等等。例如，如果部分履行對(duì)合同整體的影響程度很輕，可以適當(dāng)調(diào)整違約金數(shù)額，但如果部分履行直接影響合同目的的實(shí)現(xiàn)，則應(yīng)當(dāng)審慎酌減違約金。

二是當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)程度。對(duì)于當(dāng)事人惡意違約的場(chǎng)合，人民法院在調(diào)整違約金時(shí)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對(duì)當(dāng)事人主觀惡性的懲罰。雙方都有違約的，在調(diào)整違約金時(shí)也要充分考慮雙方違約程度的大小、主觀惡性的大小，等等。需要特別注意的是本條的“綜合因素”不限于列舉的兩種情形，還包括其他因素，由法官根據(jù)案件的具體情況考慮。

比較典型的因素包括：

（1）當(dāng)事人的主體身份。如當(dāng)事人是否為商事主體、是否為格式條款提供方，等等。調(diào)研過(guò)程中，許多法院提出調(diào)整違約金時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分商事合同還是民事合同?？紤]到我國(guó)采取的是民商合一體例，在立法層面未明確采用商行為、商主體的概念，而且理論上也很難界分商主體與普通民事主體、商行為與一般法律行為，因此不宜在規(guī)范層面作出絕對(duì)的區(qū)分，但是不妨礙法官根據(jù)案件具體情況將當(dāng)事人的主體身份納入考慮范圍。如果債務(wù)人是商事主體，其對(duì)違約風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)見(jiàn)和控制能力更強(qiáng)，因此在酌減違約金時(shí)就要更加審慎。另外，格式條款提供方請(qǐng)求減少違約金的，一般也要十分慎重。

（2）當(dāng)事人約定違約金的目的。如果當(dāng)事人約定違約金的目的本身帶有懲罰性質(zhì)，又不存在其他顯失公平的因素，此時(shí)就要尊重當(dāng)事人的意思自治，不能因?yàn)樗痉ǜ深A(yù)而使當(dāng)事人約定的違約金目的完全落空。

（3）其他因素。實(shí)踐中，實(shí)際損失、可得利益損失有時(shí)難以確定，可以斟酌考慮合同標(biāo)的的總價(jià)款、一定倍數(shù)的租金或者承包金、通常利率的一定倍數(shù)、投資性合同中投資總額的一定比例等等。

在具體適用時(shí)，還要注意民法典第五百八十四條規(guī)定的損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。人民法院在認(rèn)定民法典第五百八十四條規(guī)定的“因違約所造成的損失”時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見(jiàn)規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過(guò)失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的合同履行后可以獲得的利益總額中扣除違約方訂立合同時(shí)不可預(yù)見(jiàn)或者不應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違約所造成的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方與有過(guò)失所造成的損失以及必要的交易成本。

三是違約金司法酌減的舉證責(zé)任問(wèn)題。本條吸收《九民紀(jì)要》第50條、最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)民商合同糾紛意見(jiàn)）第8條的內(nèi)容，增加了違約金司法酌減的舉證責(zé)任的規(guī)定。

但也有反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為“相對(duì)人主張違約金約定合理的，也應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)”的規(guī)定不合理，理由是守約方依照約定主張違約金具有合同上當(dāng)然的合理性，不應(yīng)當(dāng)再要求守約方承擔(dān)對(duì)違約金的舉證責(zé)任。

經(jīng)研究認(rèn)為，一方面，這一舉證責(zé)任分配的規(guī)則在民商合同糾紛意見(jiàn)中已有明確規(guī)定，而且實(shí)際效果良好。另一方面，從法理上講，舉證責(zé)任應(yīng)該由主張調(diào)整違約金的一方承擔(dān)，但是有可能該方無(wú)法得知對(duì)方損失的大致范圍，所以相對(duì)人也應(yīng)提供相應(yīng)證據(jù)證明。合同法解釋二的起草資料也顯示解釋制定者傾向認(rèn)為，違約方需要提供足以讓法官對(duì)違約金約定公平性產(chǎn)生懷疑的證據(jù)，然后法官可將舉證責(zé)任分配給守約方。理由是違約方提出調(diào)整違約金的主張必須要有舉證的責(zé)任，這符合“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的一般規(guī)則，但考慮到證據(jù)掌握情況，比如違約方不可能舉出守約方損失全部證據(jù)等因素，因此分配給其舉出讓法官對(duì)違約金約定公平性產(chǎn)生懷疑的證據(jù)即可。是故，賦予守約方相應(yīng)的行為意義上的提交證據(jù)義務(wù)，既符合案件的實(shí)際情況，也較為公平合理。

此外，本條規(guī)定的30%的標(biāo)準(zhǔn)系沿用自合同法解釋二第29條第2款的規(guī)定，以保持法律適用的連續(xù)性、穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。

四、關(guān)于民法典及相關(guān)司法解釋的新舊銜接適用問(wèn)題

關(guān)于本部分規(guī)定，要注意準(zhǔn)確把握以下3個(gè)問(wèn)題：

（一）司法解釋的時(shí)間效力問(wèn)題。一般而言，司法解釋溯及適用于所解釋的法律的施行時(shí)間。當(dāng)然，由于本次司法解釋清理是全面清理，部分司法解釋的修改是為了與相應(yīng)法律保持一致，例如有的修改是根據(jù)2017年修正后的民事訴訟法作出的修改，此種情形并不涉及與溯及適用民法典的銜接問(wèn)題。

（二）司法解釋的引用問(wèn)題。如前所述，民法典施行后的一段時(shí)間內(nèi)，被廢止的合同法等法律及司法解釋?zhuān)约案鶕?jù)修改決定修改前的司法解釋?zhuān)匀挥羞m用的空間；加上本次司法解釋清理對(duì)司法解釋作了大批量的修改，因而如何引用有關(guān)的法律和司法解釋是審判實(shí)踐中十分關(guān)注的問(wèn)題。

對(duì)此，我們可以按照以下幾方面進(jìn)行思考：

（1）關(guān)于引用已廢止的司法解釋。根據(jù)案件情況需要引用已廢止的司法解釋條文作為裁判依據(jù)時(shí)，在裁判文書(shū)中先列明時(shí)間效力規(guī)定相關(guān)條文，后列明該廢止的司法解釋條文。這樣就明確了本案裁判適用的是原有法律及司法解釋的內(nèi)容，這當(dāng)然就包括已被廢止的司法解釋。需要同時(shí)引用民法通則、合同法等法律及行政法規(guī)等的，按照最高人民法院《關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》確定引用條文順序。

（2）關(guān)于引用修改決定所涉及的司法解釋。裁判文書(shū)中需要引用修改決定涉及的修改前的司法解釋條文作為裁判依據(jù)時(shí)，先列明時(shí)間效力規(guī)定相關(guān)條文，后列明修改前司法解釋名稱(chēng)、相應(yīng)文號(hào)和具體條文。需要引用修改后的司法解釋作為裁判依據(jù)時(shí)，在其名稱(chēng)后面以括號(hào)形式注明該司法解釋的修改時(shí)間。本次司法解釋清理采取一個(gè)修改決定修改若干個(gè)司法解釋的方式，根據(jù)修改決定修改后的全文沒(méi)有對(duì)應(yīng)的文號(hào)，為便于區(qū)分，可在修改后的司法解釋名稱(chēng)后注明修改時(shí)間。

（3）關(guān)于引用民法典有關(guān)規(guī)定的問(wèn)題。民法典施行前的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，根據(jù)時(shí)間效力規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用民法典的，同時(shí)列明民法典的具體條文和時(shí)間效力規(guī)定的相關(guān)條文。民法典施行后的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，當(dāng)然適用民法典，因此裁判文書(shū)引用法律、司法解釋時(shí)不必再引用時(shí)間效力規(guī)定的相關(guān)條文。

（三）按照時(shí)間效力規(guī)定第2條規(guī)定溯及適用的層報(bào)問(wèn)題。時(shí)間效力規(guī)定第2條規(guī)定了溯及適用民法典的三個(gè)有利于標(biāo)準(zhǔn)，即更有利于保護(hù)民事主體合法權(quán)益，更有利于維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，更有利于弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀的，可以溯及適用民法典。但是有利溯及的標(biāo)準(zhǔn)需要嚴(yán)格限定，如果泛化有利溯及的標(biāo)準(zhǔn)和范圍，無(wú)疑會(huì)沖擊法不溯及既往的基本原則，改變當(dāng)事人根據(jù)舊法所形成的合理預(yù)期，破壞社會(huì)生活和交易秩序的穩(wěn)定；而且還可能會(huì)出現(xiàn)有的法院裁判溯及適用民法典某一條文，有的法院則不溯及適用的問(wèn)題，影響法律秩序的統(tǒng)一。

來(lái)源：最高人民法院司法案例研究院